Podiel obce na imaní spoločnosti zakladanej s iným partnerom vs. vylúčenie z verejného obstarávania a zvýšenie obchodného rizika

Mesto vyhlásilo verejné obstarávanie s cieľom vybrať súkromného partnera, s ktorým by založilo spoločnosť so zmiešaným kapitálom a s cieľom zadať správu  služby tejto spoločnosti. Podľa súťažných podkladov malo mesto vlastniť 51 % akcií uvedenej spoločnosti, pričom zvyšných 49 % mal nadobudnúť jeho súkromný partner, ktorý mal tiež znášať celé prevádzkové riziko.

Predložená bola jediná ponuka vznikajúcej skupiny zloženej z dvoch spoločností.  V jednej zo spoločností, ktorú založilo mesto, má 51 % podiel iná spoločnosť, ktorej celý kapitál vlastní mesto, a teda by mesto v skutočnosti vlastnilo 73,5 % kapitálu zmiešanej spoločnosti, ktorá by bola založená s touto skupinou, čím by sa prekročila hranica 51 % stanovená v súťažných podkladoch a podiel rizikového kapitálu v tejto spoločnosti vlastnený súkromnými partnermi by bol pod hranicou 49 %.

Prejudiciálne otázky zneli nasledovne:

„Bráni právo [Únie] a správny výklad odôvodnení 14 a 32, ako aj článkov 12 a 18 smernice 2014/24 a článku 30 smernice 2014/23, a to aj vzhľadom na článok 107 ZFEÚ tomu, aby sa na účely stanovenia minimálnej hranice 30 % podielu súkromného partnera pri nadobudnutí imania vznikajúcej zmiešanej verejno‑súkromnej spoločnosti, teda hranice, ktorú vnútroštátny zákonodarca považuje za primeranú na základe zásad [práva Únie] vyvodených v danej oblasti na základe judikatúry Únie, zohľadnilo výlučne formálne alebo zdokladované zloženie základného imania takého súkromného partnera, alebo má orgán verejnej správy, ktorý vyhlasuje verejné obstarávanie, možnosť, či dokonca povinnosť zohľadniť svoj nepriamy podiel na základnom imaní súkromného partnera, ktorý je uchádzačom?

Je v prípade kladnej odpovede na prvú otázku v súlade so zásadami [práva Únie], najmä so zásadami hospodárskej súťaže, proporcionality a primeranosti skutočnosť, že orgán verejnej správy, ktorý vyhlasuje verejné obstarávanie, môže z obstarávania vylúčiť súkromného partnera, ktorý je uchádzačom a ktorého skutočný podiel vo vznikajúcej zmiešanej verejno‑súkromnej spoločnosti je v skutočnosti nižší než 30 %, a to v dôsledku zisteného priameho alebo nepriameho verejného podielu?“